随着进出口贸易规模的发展，海上预约保险制度以其简捷、便利的特色越来越受到保险公司和进出口企业的欢迎，已成为一种习惯的做法。对被保险人来说，可以避免漏保和防止保险费的增加，对保险人来说，可以保障稳定的保险费收入。我国《海商法》第二百三十一条、第二百三十二条、第二百三十三条对此作了专门的规定。由于海上预约保险合同的特殊性及法律规定的原则性，在此类案件的审判实践中遇到的问题也不少。现就司法实践中经常遇到的若干问题作些探讨。
一、相关概念的界定
海上预约保险合同与预约合同
海上预约保险合同，又称继续保险合同、总保险合同，是指保险人与被保险人之间就约定的期间内对不确定的货物的保险责任范围、保险财产范围、每一保险或每一地点的最高保险金额和保险费计算办法等条款而订立的一种长期的海上货运保险合同。主要用于被保险人在一定期间内有分批装运或接受货物的大批量海上货物运输中。预约保险合同之所以称为总合同，是因为在预约保险合同规定的期限内对每一批具体货物保险事宜仍需订立独立的分合同。只是该分合同的有关基本保险条款已在总合同中进行了约定，无需重新约定，可以保险人向被保险人出具小保单（下文有介绍）的形式，简化订立。
预约合同，又称预约，是指约定将来订立一定契约之契约。其将来应独立的契约称为本契约（本合同）。预约以发生将来订立一定契约的债务为目的，属于债券契约。如预约义务人不订立本约，预约权利人有权请求其履行。（1）预约合同与本合同的权利义务内容是不同的，预约合同当事人的义务就是订立本合同。故不能将海上预约保险合同视为“预约合同”的一种，海上预约保险合同与一般民商法意义上的预约合同是完全不同的。“预约合同”是相对“本合同”而言的，“海上预约保险合同”是相对 “分合同”而言的。
预约保险单与保险凭证
预约保险单（Open policy），又称开口保险单、预约保单，俗称大保单，指保险人交付给被保险人以明示其订立预约保险合同并受预约保险合同约束的书面凭证。一般载明预约保险合同的各项内容。根据我国《海商法》第二百二十一条的规定，一般认为，“保险单并非保险合同的全部，只构成保险合同的组成部分。”（2）“保险单是证明保险合同存在的有力证据”。（3）保险凭证，我国《海商法》第二百三十二条称之为“分别签发的保险单证”，俗称小保单，指内容和格式简化了的保险单。保险人向被保险人出具保险凭证，是为了简化订立保险合同的手续。预约保险合同项下每一批货物分别签发的保险凭证代表了一个独立的海上货物运输保险合同，每一张具体签发的保险单都是在预约保险总合同下的分合同。根据我国《海商法》第二百三十二条的规定，保险凭证的内容与预约保险单的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准。故“保险凭证具有最终的合同效力”。
二、海上预约保险合同成立的认定
预约保险合同的成立，也要经过要约和承诺的过程，即投保和承保。投保是投保人（被保险人）请求和保险人订立预约保险合同的意思表示，即保险要约；承保是保险人同意接受被保险人预约保险要约的行为，即保险承诺。海上预约保险合同的成立与其他海上保险合同成立一样，“被保险人提出保险要求，经保险人同意承保，并就海上保险合同的条款达成协议后，合同成立”（《海商法》第二百二十一条）。预约保险单是否出具或保险费是否缴纳，均不影响海上预约保险合同的成立。问题是，保险人与被保险人之间没有订立书面预约保险协议的情况下，如何认定合同的成立？依照我国《保险法》第十二条的规定，保险合同为要式合同，应以保险单或书面协议的形式订立。但依照我国《海商法》的规定，海上预约保险合同与其他海上保险合同一样，既可采用书面形式，也可采用口头形式。无论采取哪种形式，保险人与被保险人均要对合同的主要条款协商一致后，合同才能成立。在口头预约保险合同情况下，预约保险单应是海上预约保险合同成立的有效证明。但是否是唯一的证明呢？保险凭证能否作为海上预约保险合同成立的证明呢？有两种观点：一种观点认为，作为总合同的海上预约保险合同的成立与否，只能以预约保险单来证明，保险凭证只能证明总合同下的分合同是否成立，对总合同的是否成立没有证明力。英国《1906年海上保险法》第22条也规定，海上保险单是否签发并不影响海上保险合同的成立，保险单只不过是作为诉讼以及海上保险合同可强制执行的依据。“英国法的这一规定，意味着保险单是合同的唯一证据，当事人提出相反的证据不为法院所认可”。（5）我国《海商法》第二百三十二条也规定“预约保险合同应由保险人签发预约保险单加以确认”。另一种观点认为，除了预约保险单外，保险凭证对海上预约保险合同的成立也有证明力。笔者同意后一种观点。理由（一）、《海商法》第二百三十二条的规定，确认了海上预约保险单的证明力的同时，并未排除其他保险凭证的证明力，这在第二百三十二条第二款（保险人分别签发的保险单的内容与预约保险单证的内容不一致的，以分别签发的保险单证为准）中得到了体现。显然，在保险凭证与预约保险单的内容相抵触或有特别规定时，保险凭证具有最终的合同效力，这是对预约保险合同的变更和补充，不属违约行为。（6）（二）、海上预约保险合同作为总合同，本身只规定了基本保险条款，如保险货物范围、保险费率、险别、保险条件、承保期限、全部货物最高保险金额、每批货物的最高保险金额及保险费的结算等，对于议定保险条款，如具体每批货物的货物名称、数量、保险金额等并无约定。这些议定条款只能在每份保险凭证中记载，每个保险凭证本身就是海上预约保险合同内容的组成部分。（三）、海上预约保险合同是否成立，这是个客观事实判断问题，应由主张合同存在的一方举证，如该证据的范围仅限于预约保险单，在保险人未出具预约保险单的情况下，该举证责任制度明显失去了意义。故笔者认为，不仅如此，其他凭证如暂保单或双方往来的传真等，只要能反映双方对保险条款的合意，均能作为认定海上预约保险合同成立的证明。
